真实意思表示的代书遗嘱是否有效

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案情     1983年，杨某与陈某登记结婚。1984年生育大儿子杨大，1987年生育二儿子杨二，1989年生育小女儿杨小，现在三孩子都已成年。大儿子杨大已经于2008年与彭某结婚，婚后由于彭某与陈某婆媳关系不好，经常吵架，杨大对杨某与陈某也越来越不孝顺。杨二未结婚，在广州打工，经常寄生活费给二老。2011年8月10日，杨某要求杨小代为书写了一份遗嘱：“本人杨某逝世后所有的财产都由小儿子杨二继承，杨二负责陈某的生活到老。”遗嘱上有杨某本人签名，见证人陈某、刘某、方某都在场而且签了名，该代书遗嘱上也注明了日期2011.8.10。2011年12月，杨某不幸去世，杨二依照该代书遗嘱继承，杨大则主张遗嘱无效，要求分割杨某遗产。 分歧    该代书遗嘱是否有效？     第一种意见认为，杨某作为被继承人，在其生前由杨小代写，三个见证人见证下立下遗嘱由杨二继承其财产，是为杨某的真实意思表示，该代书遗嘱有效。     第二种意见认为，杨小为杨某的女儿，是杨某的法定继承人，而且是杨二的妹妹，与杨二有利害关系，不能作为代书人，该代书遗嘱无效。
分析
    笔者对以上两种不同意见均不敢苟同，笔者认为案涉遗嘱不属于法律上的“代书遗嘱”，且该遗嘱存在形式瑕疵而不具有法律效力。理由如下：
    1.案涉遗嘱不属于我国继承法上的“代书遗嘱”。 
    根据《继承法》第十七条第三款、第十八条的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。继承人及与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。可见，代书遗嘱首先是要有两个以上见证人在场，然后是由其中之一见证人代书，即遗嘱代书人来自于遗嘱见证人。    本案中该遗嘱系由被继承人杨某的婚生小女儿杨小代为书写，而杨小是杨某的继承人，故杨小不能作为遗嘱见证人，更不能作为遗嘱代书人。虽然所立的遗嘱客观上是由杨小代替杨某所书写，但是这种口头上所说的“代书”不等于继承法上的“代书遗嘱”，代书人不等于代为书写遗嘱的人，我们不能把杨小作为法律上的“遗嘱代书人”，该遗嘱不是继承法上的“代书遗嘱”。况且该遗嘱所谓的见证人之一的陈某（杨某之妻）亦为杨某继承人，不具备法定的遗嘱见证人要求。
    2.该遗嘱系遗嘱人杨某的真实意思表示的表现，因欠缺生效的法定形式要件而不具有法律效力。 
    该遗嘱虽然不属于法律上的“代书遗嘱”，但是确实是杨某的真实意思表示，只是这种真实意思表示存在形式瑕疵，不具备继承法上关于遗嘱发生法律效力的形式要件，如遗嘱见证人不符合法定的条件。故该遗嘱不能获得法律上的认可。 
    综上，案涉遗嘱不是继承法上的“代书遗嘱”，只是遗嘱人杨某的真实意思表示的表现形式，不具有法律上的效力。

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